Pronunciata In Data 18-11-2023 Camera Penale di Catanzaro
Uno dei criteri seguiti per sostenere la estraneità delle misure di prevenzione alle garanzie (anche di livello costituzionale) riservate al diritto penale, consiste nell’affermare che difetterebbero della necessaria natura punitiva della matiére penale. Confidando poi nell’uso di un “quasi-sinonimo” si dice, ragionando esclusivamente in negativo, che le misure di prevenzione sarebbero afflittive e non punitive. Così eludendo il non trascurabile problema di una loro autonoma definizione e per di più nascondendo, dietro un gioco di parole, la reale sostanza delle cose. Infatti, è fin troppo ovvio che ben al di là di ogni sottigliezza sulla natura della prevenzione e sulla sua appartenenza o no al diritto penale – appartenenza che non mi sento di sostenere, dati gli irreparabili danni che al diritto penale conseguirebbero dalla inclusione di un sistema subalterno e illiberale, come è quello del quale ci stiamo occupando – il piano delle garanzie che innegabilmente caratterizza anche materie diverse dal diritto penale andrebbe commisurato alla gravità delle conseguenze sul piano della libertà e del patrimonio che quel certo settore del diritto prevede.
Né, giusto per sottolineare la riserva mentale che si nasconde dietro ad argomentazioni siffatte, alla negazione della natura penalistica segue la indicazione del settore di appartenenza. In altri termini, misure così gravemente afflittive non si sa dove collocarle. Risultando poi un vero e proprio espediente pensare che la questione delle garanzie si ponga soltanto per il diritto penale.
Tutto ciò premesso, con voi io oggi vorrei porre una diversa questione. La prevenzione che peraltro giustamente si assume diversa dal diritto penale inteso come punizione, misure di sicurezza a parte, è davvero estranea all’area occupata dalla scienza penalistica?
In altri termini, si può escludere che la prevenzione non abbia già e per altra via “infettato” il settore penalistico, trasferendovi strutture logiche e giuridiche difficilmente conciliabili con il rigore che si deve attribuire alla materia che regola il reato?
Se la risposta fosse positiva, il tasso di irrazionalità del sistema, visto sotto l’angolazione delle relazioni tra prevenzione e punizione, sarebbe evidente a chiunque.
La via che ci consente di verificare l’accesso della prevenzione sin dentro il sistema penale è costituita dai criteri attraverso i quali si è ritenuto di convertire la responsabilità oggettiva, dichiarata costituzionalmente illegittima sin dalla sentenza n. 1085/1988 della Corte costituzionale, in responsabilità personale in quanto colpevole. Criteri che governano la imputazione del fatto al soggetto che ne è ritenuto autore che, come tali, meglio di ogni altra situazione giuridica, descrivono il perimetro delle garanzie reali proprie di uno Stato democratico.
Per introdurre il discorso che intendo sviluppare occorre fare un passo indietro, riflettendo sulla struttura del rimprovero connesso ai casi di responsabilità oggettiva disseminati nel codice Rocco.
Questo passaggio ci consentirà di chiudere idealmente il cerchio accertando se la responsabilità oggettiva è davvero scomparsa, ovvero se del tutto al rovescio rispetto alle premesse dalle quali si sarebbe dovuto partire, sotto spoglie apparentemente modificate essa sopravvive in termini che potremmo, a quel punto, definire immutati. Il brocardo latino qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu descrive meglio di ogni più complessa esposizione il senso di quel rimprovero. Per chiarire meglio la questione, si trattava di un messaggio di stampo tipicamente preventivo che potrebbe essere tradotto nei termini seguenti: “stai attento, evita di metterti in situazioni pericolose dalle quali, anche senza tua colpa, potrebbero conseguire eventi più gravi. Ciò perché, in tal caso, questi eventi ti verranno attribuiti anche al di fuori dei normali canoni di imputazione costituiti dal dolo o dalla colpa”.
In altri termini, il modello era orientato all’attribuzione di fatti non colpevoli, ma che ciò nonostante costituivano le conseguenze di condotte consapevoli e volute. Generando così i tre casi classici di responsabilità oggettiva, per l’evento (artt. 584 e 586 c.p.), per un elemento del fatto diverso dall’evento (art. 117 c.p.) e infine per l’intero fatto di reato (art. 116 c.p.).
Tirando già le fila di questo breve discorso, resta confermata l’ipotesi iniziale secondo la quale il criterio di imputazione più illiberale adottato dal codice Rocco era la diretta conseguenza della logica della prevenzione. Logica che già nel 1930 descriveva le soluzioni legislative di pretta marca autoritaria, manifestamente incostituzionali alla luce del successivo principio di cui all’art. 27, comma 1, Cost. Giusto per esemplificare gli eccessi della responsabilità oggettiva, è opportuno richiamare il paradigma dell’art. 116 c.p. Ossia il caso di chi, pur avendo voluto un reato diverso da quello poi a sua insaputa realizzato dai concorrenti, senza peraltro alcun suo coinvolgimento nella esecuzione del fatto, ne risponde come se lo avesse voluto e vi avesse partecipato, conseguendo da ciò le pene previste per il reato doloso.
Dinnanzi a questo drammatico paradigma, rimasto invariato nell’attuale sistema penale, occorre verificare in che modo sia stato compiuto il necessario percorso di adeguamento della responsabilità oggettiva a quella personale e colpevole. Oltretutto, tornando allo specifico tema dell’art. 116 c.p. e seguendo l’insegnamento del mio Maestro, il prof. Marcello Gallo, questa crudele disposizione di legge avrebbe potuto essere immediatamente abrogata, dal momento che, in coerenza con i principi enunciati dall’art. 27, comma 1, Cost., il suo posto sarebbe stato occupato dalla ben più liberale disposizione costituita dall’art. 83 c.p. Norma che avrebbe consentito di fare rispondere l’autore dell’evento non voluto a titolo di colpa da valutarsi in concreto.
Accantonato per un attimo l’utile parametro costituito dall’art. 116 c.p., resta ancora da chiedersi quale via sia stata seguita per convertire, in senso costituzionalmente orientato, i tanti casi di responsabilità oggettiva previsti dal codice del 1930.
La soluzione adottata è consistita nell’adozione del criterio, oggi anche di livello sovranazionale, della prevedibilità. Ma cosa vuol dire “prevedibilità”?
Semplificando la questione, in linea di prima interpretazione la prevedibilità ci riporta alla colpa. Tuttavia, in realtà, della colpa essa riproduce (peraltro in modo improprio) soltanto una sua frazione, dal momento che i criteri di accertamento della colpa sono due: prevedibilità ed evitabilità. Componente, quest’ultima, in simili casi nemmeno ipotizzabile.
Ma non basta. Della componente oggettiva del reato colposo costituita dalla prevedibilità difetta pure la base, innegabilmente costituita da una regola cautelare che rappresenta l’essenza della responsabilità colposa, senza la quale la prevedibilità sembra un principio vuoto di contenuto. Regola cautelare, ossia modello di comportamento, volto alla neutralizzazione del rischio. Quest’ultimo negli attuali casi di conversione della responsabilità oggettiva in responsabilità personale e colpevole, non si riesce ad individuare. Non risultando afferrabile alcun segno di tipicità colposa resa manifesta dall’assunzione di comportamenti in grado di neutralizzare il pericolo mediante l’osservanza di cautele prescritte dalla legge, ovvero da prassi collaudate.
Pertanto, parlare in questi casi di colpa, qui denominata culpa juris, costituisce una conclusione poco appropriata, data la mancanza di una vera colpa. Già il neologismo culpa juris è dimostrativo della problematicità dell’istituto, risultando difficile comprendere cosa possa significare. In linea con questa obiezione, infatti, la culpa juris consisterebbe nel non essersi astenuti dal porre in essere condotte pericolose o illecite, in virtù delle quali si subisce l’attribuzione di fatti non voluti. Constatazione, questa, che ci riporta direttamente alla regola del qui in re illicita, propria della (apparentemente) superata logica della responsabilità oggettiva.
Oltretutto, in questi casi la condotta capace di evitare l’evento addirittura consisterebbe nell’obbligo di osservanza della legge penale (art. 6 c.p.), ossia in un obbligo che incombe su tutti i cittadini, che concerne ogni disposizione e che si traduce nell’obbligatorietà del precetto e non soltanto nell’obbligo di osservare disposizioni di natura cautelare.
Se a questa non soddisfacente conclusione si aggiunge poi l’ulteriore osservazione secondo la quale in virtù di un processo di ascrizione del fatto che si definisce colposo, talvolta si è puniti con le pene prevedute per il delitto doloso (si pensi ancora una volta al caso dell’art. 116 c.p.), l’insoddisfazione dell’interprete non può che essere massima.
Per rendersi conto delle dimensioni e della gravità del fenomeno basterà ripercorrere taluni casi di responsabilità oggettiva, stimando gli effetti generati dalla conversione in chiave di prevedibilità.
Intrattenendoci brevemente sui casi di responsabilità oggettiva per l’evento, si pensi all’omicidio preterintenzionale. Rammento che il fatto illecito di base non riveste nemmeno la consistenza del tentativo, dal momento che la legge ritiene sufficiente il compimento di atti dolosi, ma semplicemente “diretti” all’evento. In altri termini, di atti privi dei requisiti della idoneità e della univocità imposti dal testo dell’art. 56 c.p.
Secondo la regola neo-introdotta, il colpevole ne risponde se l’evento-morte risultava prevedibile.
Premesso quanto già sopra osservato in tema di prevedibilità, la pena, per un comportamento asseritamente colposo (da dieci a diciotto anni), riflette una previsione sanzionatoria nettamente disallineata rispetto alle pene normalmente dettate per gli eventi colposi e, tra l’altro, dissimile rispetto alla complementare fattispecie di cui all’art. 586 c.p., che risulta anche strutturalmente diversa.
Né è meno ricco di contraddizioni il caso dell’errore che cada sull’età della persona offesa, come nel caso dell’art. 609-sexies c.p., rivisitato dalla sentenza n. 322/2007 della Corte costituzionale.
Quest’ultima ha parificato l’errore colposo sull’età della persona offesa al dolo, creando una perfetta equiparazione tra dolo e colpa, contraddetta dal fatto che le pene conseguenti alla condotta sono quelle del fatto doloso. Pertanto, con una certa disattenzione nei confronti del principio di proporzione e alla differenza tra tipicità dolosa e tipicità colposa, chi non è consapevole della minore età della persona offesa perché, sia pure colposamente, la stima maggiorenne, è punito alla stessa maniera di chi è perfettamente consapevole di intrattenere rapporti sessuali con una persona minorenne. Errore colposo uguale a dolo.
La parificazione tra dolo e colpa addirittura avviene poi per legge, con riferimento alla imputazione delle circostanze aggravanti (art. 59, comma 2, c.p.). Costituendo questa disciplina la chiarissima esemplificazione, sul piano legislativo, della strada da seguire per superare la responsabilità oggettiva convertendola in colpevole. Responsabilità oggettiva della quale, proprio in materia di circostanze aggravanti, era chiara espressione l’abrogato testo dell’art. 59 c.p. Come dicevo, la modifica attuata con la legge 7 febbraio 1990, n. 19, dovrebbe concretizzare la soluzione legislativa proposta, con riferimento alle circostanze aggravanti, dopo la sentenza n. 1085/1988 della Corte costituzionale. Riforma che così facendo avrebbe allineato il criterio di imputazione delle aggravanti a quello del fatto di reato per il quale si dovrebbe ricorrere al già citato criterio della prevedibilità. Le aggravanti oggi si applicano se conosciute ovvero ignorate per colpa ovvero ancora ritenute insussistenti per errore determinato da colpa. Già le espressioni utilizzate sono rivelatrici della estrema timidezza alla quale il legislatore ha ritenuto di doversi ispirare. “Conosciute” costituirebbe il participio passato in grado di tradurre il dolo, ossia la consapevolezza e volontà della circostanza aggravante. Situazione di fatto e psicologica insieme, che il lemma “conosciute” non traduce minimamente. Posto che il “conosciute”, del dolo evoca soltanto una sua parte, ossia quella della rappresentazione o consapevolezza, ma non quella della volontà. Rappresentazione o consapevolezza comuni peraltro anche alla colpa nella sua forma aggravata consistente nell’avere agito nonostante la previsione dell’evento. Pertanto la imputazione alternativa ed equivalente, ossia basata indifferentemente sul dolo o sulla colpa, esordisce già in modo contraddittorio e sbagliato. In realtà non si tratta di equiparazione tra dolo e colpa, ma di un criterio di imputazione esclusivamente fondato sulla colpa. O, per meglio dire, su quella forma succedanea ed impropria di culpa juris della quale ci siamo già occupati. Va poi notato che questo unico criterio di imputazione si pone anche in conflitto con la struttura eventualmente dolosa dell’elemento circostanziale aggravatore, data la palese incompatibilità di aggravanti strutturalmente dolose. Si pensi al caso di chi approfitti di circostanze di tempo o di luogo tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa, ossia di aggravanti che presentano una struttura fattuale tipicamente dolosa, come tale altrettanto tipicamente incompatibile con la colpa. Né ci si può esimere dal notare che anche un generico approccio al principio di proporzione – ma la circostanza è stata sopra più volte evidenziata – imporrebbe di differenziare il trattamento sanzionatorio del dolo rispetto a quello della colpa. Pertanto quella irrinunciabile esigenza cui ho fatto cenno sin dall’inizio (ossia la necessità di una imputazione perfettamente simmetrica rispetto all’accaduto, da considerarsi sia sul versante del fatto oggettivo sia su quello dell’elemento psicologico) che maggiormente dimostra la liberalità di un sistema penale, resta affidata ad una pseudo-colpa, davvero incapace di descrivere un reale collegamento psicologico tra autore e fatto.
Resta da chiedersi cosa sia cambiato dopo le sentenze delle Corte costituzionale del 1988 (nn. 364 e 1085). È poi di tutta evidenza che l’intera operazione è avvenuta in aperto conflitto con le corrispondenti disposizioni del codice penale. Infatti, da un lato l’art. 42 c.p. differenzia i delitti dolosi da quelli colposi, reclamando soltanto per questi ultimi una espressa previsione (come anche per i delitti preterintenzionali). L’equiparazione tra dolo e colpa è poi preveduta limitatamente alle contravvenzioni, non a caso in virtù della loro funzione preventiva rispetto alla commissione dei delitti. Pertanto con esclusivo (ma qui significativo) riferimento a reati ispirati dalla logica della prevenzione.
Quanto poi all’art. 43 c.p., è di tutta evidenza la netta differenziazione tra tipicità dolosa e tipicità colposa che non rende le due componenti psicologiche tra di loro alternative.
Né può trascurarsi che con riferimento al dolo il codice ne detta la nozione in termini di “intenzione”, distinguendola dalla “volontà”, utilizzata allorquando del dolo si deve indicare la struttura (“allorquando l’evento, dal quale dipende la esistenza del reato è preveduto e voluto quale conseguenza della propria azione od omissione”). “Intenzione” scarsamente compatibile con le forme pigre del dolo, come il dolo eventuale e quello alternativo che serve soltanto a moltiplicare i problemi, dato che rispetto ad ogni diverso evento che formi oggetto di previsione si dovrà accertare la forma di dolo compatibile. Il codice delinea poi un triplice livello di attribuzione del fatto, dapprima come dominabile, poi come causalmente riferibile ed infine come attribuibile a titolo di dolo o di colpa (come già notato, il sistema disegnato dal codice Rocco non prevedeva alcuna equiparazione tra dolo e colpa, se non per le contravvenzioni, dotate per l’appunto di finalità preventiva). Né può negarsi che il principio di colpevolezza presupporrebbe che ciascuno risponda del fatto a lui ascrivibile nei limiti del grado della propria colpevolezza, con ciò sottolineando la necessità di una chiara distinzione tra colpevolezza per fatto doloso e colpevolezza per fatto colposo. Distinzione che sottolinea la netta differenza tra la sanzione destinata a un fatto doloso rispetto ad un fatto colposo.
In altri termini la colpa, o per meglio dire una pseudo-colpa, per l’appunto denominata colpa per inosservanza di leggi, ha preso il posto della responsabilità oggettiva nell’inconcludente percorso di conversione di quest’ultima verso il traguardo di una responsabilità penale personale in quanto colpevole. In modo perfettamente sovrapponibile a quello che è stato proprio della responsabilità oggettiva la culpa juris si avvale di un messaggio ispirato alla logica della prevenzione. Messaggio nel quale non vi è spazio alcuno per il dolo, ma nemmeno per la vera colpa. La doverosità che contraddistingue la colpa per inosservanza di leggi e la sua struttura tipicamente ed esclusivamente normativa garantiscono poi una sistematica deviazione, nonché un aperto disinteresse rispetto ai reali contenuti psicologici di dolo e colpa.
Con le poche, ma credo significative esemplificazioni che ho proposto, possiamo dire di avere compiuto un percorso circolare che, partendo dal concetto di prevenzione nell’ambito delle misure di prevenzione, attraversando il codice penale ed in particolare le disposizioni relative alla previgente responsabilità oggettiva, nonché quelle dedicate alle componenti psicologiche del reato, ci ha portati alla conclusione che il sistema penale attuale, proprio sul punto nevralgico costituito dai criteri di imputazione del fatto di reato, continua ad essere ispirato a principi tipicamente preventivi. Constatazione, questa, davvero sconfortante, perché rivelatrice di persistenti manipolazioni sul tavolo delle misure di prevenzione: si afferma che queste sono incompatibili con il diritto penale. Poi però si scopre, chiudendo il cerchio della riflessione, che gli snodi fondamentali del sistema penale sono intrisi della prevenzione.
V. Nico D’Ascola
